quarta-feira, 18 de Junho de 2008

PRINCÍPIOS GERAIS SOBRE METODOLOGIA E METODOLOGIA JURÍDICA

A cadeira de Metodologia Jurídica e de Investigação é complementar a Filosofia do Direito é uma disciplina que tem como objectivo proporcionar aos estudantes que ingressarem no Curso de Direito a familiaridade com os métodos de Estudos e percepção do Direito (aprendendo a pensar e saber fazer segundo o Direito).

O pensamento jurídico revelam-se como entidades culturalmente histórica . Daí não se poderá estranhar que os pensamentos jurídicos romano, medieval, moderno-iluminista e actual se não confundam. Estes pensamentos são diferentes na sua intencionalidade e na sua modalidade metódica, na índole da sua racionalidade e no seu tipo específico de juízo. E se deva também concluir que o objecto intencional da metodóloga jurídica será decerto hoje, em último termo, o que vá postulado pelo pensamento jurídico próprio do nosso tempo . O método identifica-se com as práticas dos respectivos pensamentos jurídicos .

A palavra metodologia surge do grego meta+odos, onde meta é o caminho para algo além e odos está para (o discurso, a razão, o pensamento) .

Lato sensu - Metodologia - significa parte da lógica que estuda os métodos das diversas ciências, segundo as leis do raciocínio .

Ainda, Metodologia - são guias a priori que programam as investigações .

Lato sensu - Método significa um programa que consequentemente regula uma sequência de operações a executar.
Assim, Método é a estratégia que visa o investigador a pensar por si mesmo para responder aos desafios da complexidade dos problemas .

Posto isto podemos definir a Metodologia como a razão intencional de um método ou o pensamento intencional que tem por finalidade cumprir a realização do mesmo. No caso vertente, a finalidade sendo o estudo de direito, definimos a Metodologia Jurídica como a razão intencional do estudo do Direito .

Da definição que se apresenta a priori surgem dúvidas sobre que tipo de relação intencional pode surgir entre o logos (razão, racionalidade ou pensamento) e o método (o modus ou o processo)?

Que tipo de razão, racionalidade ou pensamento se deve considerar?

Relativamente as respostas a estas perguntas, podemos elucidá-las segundo a relação implícita em metodologia, segundo três tipos intencionais diferentes, nomeadamente: Relação de exterioridade construtiva; Relação de imanência construtiva e Relação de reconstrução crítico-reflexiva.

1. Na relação de exterioridade construtiva o método é o objecto da razão que o modela como um instrumento. Isto é, é um conjunto de procedimentos intelectuais ordenados segundo um plano racional pré-estabelecido aplicáveis a um dado domínio em vista de um certo fim . Quanto a este aspecto René DESCARTES definia por método “ um conjunto de regras certas e fáceis, graças às quais todos aqueles que as seguirem jamais tomarão por verdadeiro aquilo que é falso e, sem sobrecarregarem a mente inutilmente, mas aumentando progressivamente o saber, obterão o conhecimento verdadeiro de todas as coisas de que forem capazes” .

Daí no princípio de qualquer ciência está o método. o método é o objecto-produto da razão.

2. Na relação de imanência constitutiva a razão é trazida pela prática, numa intencional unidade de razão e prática. Assim, a razão é a racionalidade construtiva do método que a prática em si mesma realiza e manifesta a razão, o método e a prática são de umaincindível unidade . Quanto a esta perspectiva HEGEL dizia que não se aprende a nadar antes de entrar na água, mas sim no seio da mesma água.

3. A Relação de reconstrução crítico-reflexiva nesta âmbito a razão não prescreve a priori um método à prática e também o não descobre apenas a posteriori na descrição de uma prática metódica e antes a razão. O logos (razão, racionalidade ou pensamento) não será prescritivo como no primeiro caso, nem descritivo como no segundo, mas sim crítico reflexivo.
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Resumo:
• A palavra metodologia é de origem grega (meta + odos) onde meta está para além do pensamento e odos está para ( o discurso, a razão, o pensamento).
• Entende-se por metodologia como a razão intencional de um método ou o pensamento intencional que tem por finalidade cumprir a realização do mesmo.
Metodologia Jurídica é a razão intencional do estudo do Direito.

A relação implícita em metodologia divide-se em três tipos intencionais, nomeadamente:

 Relação de exterioridade construtiva onde o método é o objecto da razão que o modela como um instrumento. Isto é, é um conjunto de procedimentos intelectuais ordenados segundo um plano racional pré-estabelecido aplicáveis a um dado domínio em vista de um certo fim. Um conjunto de regras prescritas, certas e fáceis.

 Relação de imanência constitutiva a razão é trazida pela prática, numa intencional unidade de razão e prática.

 Relação de reconstrução crítico-reflexiva neste âmbito a razão não prescreve a priori, como primeiro caso, nem a posterior como no segundo caso, mas sim a relação é meramente crítico-reflexiva.

O estudo do método é relevante porque permite ao estudioso do direito a conhecer a realidade do direito para melhor afronta-la e resolver os problemas oriundos do mesma.



TEORIA DO CONHECIMENTO, NOÇÃO E FUNÇÃO DO DIREITO.


Nas aulas passadas apresentamos de um modo geral a título introdutório da cadeira de Metodologia Jurídica e de Investigação aspectos relacionados aos conceitos de metodologia, metodologia jurídica, método e a relação implícita em metodologia, nomeadamente:

 Relação de exterioridade construtiva onde o método é o objecto da razão que o modela como um instrumento. Isto é, é um conjunto de procedimentos intelectuais ordenados segundo um plano racional pré-estabelecido aplicáveis a um dado domínio em vista de um certo fim. Um conjunto de regras prescritas, certas e fáceis.

 Relação de imanência constitutiva a razão é trazida pela prática, numa intencional unidade de razão e prática.

 Relação de reconstrução crítico-reflexiva neste âmbito a razão não prescreve a priori, como primeiro caso, nem a posterior como no segundo caso, mas sim a relação é meramente crítico-reflexiva.

Na presente aula, debruçaremo-nos sobre a Teoria do Conhecimento, Noção e Função do Direito.

1.Teoria do Conhecimento

Ao abraçarmos em primeiro lugar sobre a teoria do conhecimento é necessário referir que a teoria do conhecimento preocupa-se em estudar os problemas fundamentais do conhecimento e pode ser divididas em três áreas distintas:

• Gnoseologia – palavra formada apartir do termo grego gnosis (conhecimento) e o termo latino logo (ciência, estudo, pensamento). A Gnoseologia é a ciência que se preocupa no estudo da essência do conhecimento, conhecendo a realidade, as origens do conhecimento, as formas com as quais se reveste o conhecimento, a validade do conhecimento em geral, ou seja, a verdade e os critérios que a estabelecem .

• Epistemologia – palavra de origem grega episteme (ciência) e do termo latino logo. A Epistemologia estuda a validade do conhecimento científico, das ciências particulares.

• Ainda, como dissemos na aula passada, encontramos na Teoria do Conhecimento como área distinta do saber, a Metodologia. Definimos ainda neste âmbito que a palavra metodologia provem do grego meta+odos (vide significado aula anterior). Ainda aqui repetimos, por outras palavras que Metodologia é a ciência que tem por finalidade o estudo dos meios ou métodos de investigação do pensamento correcto e do pensamento verdadeiro, que visa a delimitar um problema, analisar e desenvolver observações, criticá-las e interpretá-las apartir das relações de causa e efeito .

 Por seu turno a metodologia divide-se em :
• Lógica formal – que estuda os princípios formais do pensamento. Estuda o pensamento correcto, ou seja, a coerência do pensamento consigo mesmo.

• Lógica dialéctica – que estuda as condições subjectivas-objectivas do conhecimento da realidade com o fim de alcançar a verdade objectiva. Analisa o pensamento verdadeiro, isto é, a correspondência entre pensamento e o objecto – a realidade objectiva.

2. Noção do Direito e função


O que é Direito?


Há muito se discute o conceito do Direito, e certamente nunca se chegará a um consenso definitivo. No entanto, esta não é uma discussão estéril, absolutamente, porque dela depende, com certeza, a nossa própria sobrevivência, neste mundo. De igual modo é importante referir que o direito não se define com facilidade, os romanos diziam que era muito perigoso se definir tal fenómeno: omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim subverti possit.
Na verdade, foram os gregos que primeiro elaboraram a noção de direito. Como o pensamento platónico se dá o início da racionalização. Antes, porém, o pensamento grego está penetrado pela mitologia. O conceito de justiça sai da lenda e passa a ser entendido a partir da perspectiva da razão.
Não podemos negar que a ideia de direito se remonta, antes de tudo, aos gregos. Estes chamavam de dikaion, ao passo que os romanos denominavam de Jus, daí entender os dois derivando respectivamente justiça.
O conceito platónico de direito é muito distante do que entendemos hoje. Para Platão, um esperto conhecedor do direito, a função do jurista não é somente aplicar ou estudar as leis existentes, mas antes de tudo, comparar os decretos injustos das assembleias populares, assim como dos emanados pelos tiranos. Uma lei injusta, torna-se uma lei malvada, portanto não se configura consequentemente como direito.
A “justiça é dar a cada um o que é seu”. Definição naturalmente de cunho poético, atribuída ao poeta Simónides, em uma de suas obras e depois retomada por Ulpiano e outros juristas romanos, com uma certa mutação, para não dizer uma evolução.

No seu sentido próprio a lei antiga surgiu no ambiente da religião. Sem religião não se podia ter conceito de lei.A pergunta o que é o direito é expressa por duas formas no direito romano, a saber: quid sit ius, ou seja, o que é o direito em seu sentido universal, ou ainda, com relação à justiça: quid sit justitia, ou seja, o que é a justiça. Esta última procura igualar o direito à justiça. Aquilo que se configura legítimo do ponto de vista lógico, jurídico, moral, independente das circunstâncias de tempo e lugar. É neste sentido que Ulpiano nos diz: ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus, que significa, onde está o homem, aí está a sociedade; onde está a sociedade, aí está o direito. A segunda forma: quid sit iuris, o que é o direito em seu sentido particular, perene, histórico, determinado no tempo e no espaço, positivo, tipificado nos códigos, nas constituições etc.

A palavra DIREITO pode ser utilizada em dois sentidos:

• O primeiro, o que se refere à norma estabelecida na lei, ou seja, a regra jurídica – a norma agendi. O direito, no sentido de direito objectivo, é um preceito hipotético e abstracto, cuja finalidade é regulamentar o comportamento humano na sociedade e sua característica essencial é a força coerciva atribuída pela própria sociedade. Aqui se encaixaria a máxima romana tida como mandamento do direito: Viver honestamente, dar a cada um o que é seu e não lesar o próximo (Juris Praecepta Sunt haec: Honeste Vivere, Alterum Non Laedere, Suum Cuique Tribuere, D. 1.1.10).

• O segundo, o que se refere à faculdade, que todos temos, de exigir perante um determinado comportamento alheio, em defesa de nossos direitos - facultas agendi que é o poder de exigir um comportamento alheio equilibrado com o próprio comportamento. Assim é que entendemos quando falamos em "direito à vida", "à saúde", etc. Na primeira hipótese trata-se do direito objectivo e na segunda, do direito subjectivo.

Assim, o Direito, no sentido de direito objectivo ( primeiro caso), é um preceito hipotético e abstracto, destinado a regulamentar o comportamento humano na sociedade, e cuja característica essencial é a sua força coercitiva, que lhe é atribuída pela própria sociedade. Essa força, inerente apenas à norma jurídica, significa que a organização social, o Estado, interfere, ou deve interferir, para que o preceito legal seja obedecido. Para essa finalidade, a regra jurídica regula a conduta humana e estabelece as consequências para o caso de transgressão da norma - que pode ser uma sanção (sanctio). Que por sua vez a sanção pode ser de nulidade ou de penalidade. Pela primeira, a inobservância do preceito legal gera, como consequência, a invalidade do acto, que será, assim, ineficaz. Por exemplo, o impúbere (o menor) não tem capacidade para vender, sozinho, seus bens. Vendendo nessas condições sua casa, o acto será nulo, isto é, sem eficácia jurídica. Por isso mesmo, tal sanção se denomina restitutiva, pois visa ao restabelecimento da situação anterior à transgressão. O outro tipo de sanção é a punitiva, que prevê uma pena para o transgressor.

Assim podemos entender por Direito como a regulamentação das condutas sociais constituída por uma estrutura de imperativos jurídicos, ou seja comandos gerais.

Aqui temos que entender que o direito é uma criação político-material. Todavia a sua interpretação deve ser meramente jurídica.


Por seu turno entendemos por Ciência Jurídica ou Ciência do Direito como a ciência que se confronta com a solução de questões jurídicas no contexto social e com base em um ordenamento de teorias jurídicas ou questões jurídicas historicamente constituídas, ou seja, a tradicionalmente chamada jurisprudência .

3. Função do Direito

Vetusta citação latina Ubi societas ibi ius, (onde há sociedade aí o direito) nos introduz neste contexto tão apaixonante e que faz parte de nossas vidas quotidianas com relação ao Direito. Mas o que é o Direito e para que serve o Direito?

Primeiramente define-se o Direito como o conjunto de regramentos existente em um determinado País, assim temos o Direito português, o Direito italiano, o Direito alemão... e o nosso Direito moçambicano.

Assim entendido, passamos à análise da segunda questão proposta: Imagine a sua rotina do dia a dia: acorda de manhã, acende a luz de seu quarto (contrato de prestação de serviços com a companhia de energia eléctrica), abre a torneira para escovar os dentes (contrato de prestação de serviços com a companhia hidráulica), vai até a padaria mais próxima comprar um pão para o pequeno – almoço (contrato de compra e venda). Toma seu pequeno almoço, beija sua esposa e filhos (direito de família) e vai trabalhar (contrato de trabalho, regulado pela LT ou EGFE). Pega o telefone (contrato de prestação de serviços de telefonia) e começa a trabalhar conversando com seus clientes. Ao meio dia sai para almoçar na cantina/ restaurante (contrato de prestação de serviços), volta ao trabalho e lá permanece até às 17 horas, quando regressa para casa.

Todas as nossas acções diárias são reguladas pelo Direito. A maioria estão legalmente previstas ou seja, encontram-se estabelecidos num Código. Se assim não fosse, viveríamos numa anarquia, onde cada um faz o que bem entender. O Direito existe para regular nossas vidas para que sejamos mais felizes. Conhecer os nossos direitos é importante, mas também é importante respeitarmos o direito dos outros, como já dizia Ulpiano em seu Digesto, o Direito é a forma justa de dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere).

Quando o nosso direito é violado por outrem, cabe a nós procurarmos uma reparação dos danos causados, procurando o Poder Judicial, que de acordo com nosso sistema legal é o único órgão, do Estado, capaz de resolver nossos conflitos de interesses, porque a ninguém é dado o direito de fazer justiça pelas próprias mãos.

A função do Direito é regulamentar as condutas sociais. O que significa que as normas jurídicas não servem o conhecimento do mundo, mas sim a ordenação dos comportamentos, redundando, afinal, em normas práticas, ou seja, preceitos sobre condutas. Todas as disposições do Direito contém por isso imperativos – prescrevendo uma acção ou mesmo uma omissão, ou, pelo menos, partes desses imperativos (v.g as definições legais) ou condições para a fundamentação de deveres de conduta gerais ou individuais (autorizações). As normas do Direito têm como função resolver de forma justa problemas jurídicos.
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Resumo:

A Teoria do Conhecimento está dividida em 3 áreas distintas, nomeadamente:

 Gnoseologia – que é a ciência que se preocupa no estudo da essência do conhecimento, conhecendo a realidade, as origens do conhecimento, as formas com as quais se reveste o conhecimento, a validade do conhecimento em geral, ou seja, a verdade e os critérios que a estabelecem.

 Epistemologia – que é a ciência estuda a validade do conhecimento científico, das ciências particulares.

 Metodologia – que é a ciência que tem por finalidade o estudo dos meios ou métodos de investigação do pensamento correcto e do pensamento verdadeiro, que visa a delimitar um problema, analisar e desenvolver observações, criticá-las e interpretá-las apartir das relações de causa e efeito.

A metodologia divide-se em:
• Lógica formal – que estuda os princípios formais do pensamento. Estuda o pensamento correcto, ou seja, a coerência do pensamento consigo mesmo.

• Lógica dialéctica – que estuda as condições subjectivas-objectivas do conhecimento da realidade com o fim de alcançar a verdade objectiva.


Direito - é a regulamentação das condutas sociais constituída por uma estrutura de imperativos jurídicos.

A palavra DIREITO pode ser utilizada em dois sentidos:

• Como norma estabelecida na lei, ou seja, a regra jurídica – a norma agendi;
• Como à faculdade, que todos temos, de exigir perante um determinado comportamento alheio, em defesa de nossos direitos - facultas agendi.

Ciência Jurídica ou Ciência do Direito - é a ciência que se confronta com a solução de questões jurídicas no contexto social e com base em um ordenamento de teorias jurídicas ou questões jurídicas historicamente constituídas, ou seja, a tradicionalmente chamada jurisprudência.

A função do Direito é regulamentar as condutas sociais.

Quanto ao direito acrescentaríamos que a essência do direito é a busca do justo e ele se norteia pela:
• justiça comutativa – tem por finalidade a busca da igualdade simples em que um indivíduo confere ao outro aquilo que lhe é devido;

• justiça distributiva – tem por finalidade a busca da igualdade proporcional em que um indivíduo confere ao outro dentro de sua possibilidade aquilo que lhe é devido segundo uma igualdade proporcional à sua necessidade;

• justiça social – tem por finalidade a busca do bem comum da sociedade.
Espécies:
• direito objectivo/norma agendi – norma positivada e estática;
• direito subjectivo/facultas agendi – subsunção da norma positivada estática ao caso concreto dinâmico.
O objecto do direito é a norma de conduta, cujos elementos são:
• preceito normativo primário – imposição, proibição e permissão de um comportamento.

• preceito normativo secundário – sanção em decorrência da violação do preceito primário.

No que toca a função do direito supérfluo seria não abordar a temática da relação entre o direito e a força, embora esta seja uma matéria meramente de introdução do estudo do Direito, mas obviamente, nunca é demasiado abundante que toquemos embora levianamente a questão da relação entre o Direito e a força.


A força física é utilizada como meio preventivo da ordem social. Existe, no entanto, uma diferença entre a utilização da força e a utilização da violência: o direito precisa da força mas condena a violência.

Esta força pode ser legitimada por um poder livremente aceite pelos cidadãos. É o povo que organiza o seu direito através das instituições responsáveis e é, também, o povo que legitima essas mesmas instituições.

Porém, não se deve, contudo, cair na definição do direito como ordem da força. O direito precisa de ter a força ao seu serviço, mas de todas as normas só as jurídicas podem recorrer à força.

Assim, constatamos que a regulamentação das condutas sociais ( Direito) só pode recorrer a força como a última ratio.

Todavia há a se referir que o Estado não deve impor as regras pela força, porque assim as pessoas não reconhecem essas regras, chegando a um ponto de revolução, pelo que o Estado não se aguenta.

Face a questão que nos colocamos acima sobre a função da forçano direito, surge a pergunta se será legítimo o direito recorrer à força?

Função do Direito - Relação entre Direito e Força

O direito é essencial à sociedade, uma vez que é necessário limitar o espaço de cada um, segundo um ideal de justiça, lembre-se da máxima latina – suum cuique tribuere.

O direito não se define, por excelência, pela coercibilidade, mas esta é uma característica ou qualidade que resulta da própria natureza do direito.

Para manter a ordem e repor a justiça na sociedade, o recurso a meios de coacção não só é legítimo mas até exigível. A força é necessária na sociedade porque nós somos imperfeitos.

O direito sem a força seria impotente, note-se, no entanto, que esta força advém do poder político. Só numa sociedade ideal o direito dispensaria a força, infelizmente ainda não conhecemos nenhuma sob a face da terra.

Outra pergunta também nos apareça espontânea que tipo de força o Estado deve usar perante uma violação do seu direito? Aqui referimo-nos a proporcionalidade entre o uso da força ou da sanção.

A força que acompanha a ordem do direito é muito complexa. Uma força estruturada feita ao serviço do direito por órgãos legítimos tem que ser uma força proporcional, não pode cair em violência. A força física tem que ser a última medida pensada pelo direito, depois de ter esgotado todas as outras. Contudo, indivíduos que violam gravemente os valores e as leis podem ser punidos com penas violentas.

É, também, importante que as pessoas acreditem na legitimidade do direito e na justiça dos tribunais. E que evitem violar as leis não só porque receiam a sanção mas também porque têm consciência do Bem e do Mal.

Função do Direito – Relação entre o Direito e o Estado



Vários são os autores que identificam o direito com o Estado. Mas, o direito não se confunde com o poder, e como este é o elemento fundamental do Estado, o direito não se confunde com o Estado.

A função do direito é limitar e legitimar o poder do Estado, assim há princípios de direito que se impõem ao próprio Estado.

A questão fundamental é saber se todo o direito é de origem estadual - Quase todo o direito com que lidamos no dia a dia foi criado pelo Estado, por órgãos instituídos que fazem parte do Estado e que têm competência para fazer leis (ex.: Assembleia da República). Este assunto será ainda aprofundado em sede do estudo sobre as fintes do direito.

Para além do direito estadual, há, também, o direito internacional - Por não existir uma instância superior, um poder organizado capaz de impor sanções ao transgressor quando este é uma super-potência, coloca-se frequentemente a seguinte questão: Será que, na realidade, existem normas reguladoras da sociedade internacional, detentoras de um carácter obrigatório que em caso de violação seja legítimo o recurso à coacção?

A resposta é afirmativa. Existe sim, na sociedade internacional, um conjunto de normas obrigatórias para os Estados, que determinam o espaço de cada um, segundo um critério de justiça.

Note-se, contudo, que existe uma grande probabilidade de as normas do direito internacional ficarem sem sanção, dado que os Estados mais fortes desrespeitam, muitas vezes, essas normas, crentes de que dificilmente lhe serão impostas sanções, já que não há uma instância superior encarregada, directamente, de o fazer.

Coloca-se, ainda, outra questão, a da existência de direito nas comunidades primitivas. Apesar de nestas comunidades ainda não existir uma autoridade central (ex.: Estado) que estabeleça normas e que tome decisões quando existem conflitos entre os indivíduos, é claro que existem regras impostas pela própria comunidade.

Por conseguinte, existem normas que são consideradas obrigatórias, pois existe a necessidade da subsistência do grupo. Sempre que estas normas são violadas, constituem-se espontaneamente mecanismos sociais que aplicam as sanções com o fim de evitar a dissolução do grupo.

Estes mecanismos não têm carácter permanente, mas formam-se sempre que necessário, já que não é possível a subsistência de uma comunidade humana sem regras de justiça, reguladoras das relações entre os membros e destes com a comunidade.

Assim, existe direito nas comunidades primitivas.

Fica, então, provado que existem normas jurídicas que não são criadas pelo Estado. Existe direito de fonte não estadual. Também este será um argumento a ser expurgado em sede de fontes do direito.


Função do Direito na Relação entre Direito, Justiça e Segurança

Uma das exigências feitas ao direito é a segurança. Esta exigência pode convergir com a exigência de justiça. Assim, a justiça e a segurança estão em constante dialéctica.

A justiça representa um ideal de hierarquia superior, enquanto a segurança representa um valor de escalão inferior. No entanto, a praticabilidade do direito pode exigir que o valor segurança prevaleça sobre o valor de justiça.

Como já disse anteriormente, a justiça e a segurança estão em constante dialéctica, pois uma justiça sem segurança seria ineficaz, e uma segurança sem justiça seria meramente uma situação de força.

A segurança deve estar ao serviço da justiça e legitimar-se perante ela.

Encontramos como aspectos de Segurança:

• Paz Social: quando afirmamos que o direito deve realizar a segurança, o primeiro aspecto que nos surge à memória é a paz social, o bem-estar colectivo. Facto que está directamente relacionado com a época em que se vive.
A segurança traz a ordem e a paz social, mas o que na verdade interessa ao Homem não é uma ordem social mas sim uma ordem justa. A paz social deve ser produto da justiça.

• Segurança nas Relações Jurídicas:

 prescrição: é um dos princípios que o direito consagra para estabelecer segurança nas relações entre as pessoas. A prescrição é a perda de um direito com o decurso do tempo.
 usucapião: é quando uma pessoa adquire o direito de posse sobre um bem com o decurso do tempo.
 regras de registo: para garantir-me a segurança na compra de um imóvel, o direito exige-me que faça a escritura pública e que, depois, registe o meu imóvel no registo predial.

• Protecção perante o Estado:

 certeza do direito: a certeza do direito é um problema de medida, que varia de acordo com as épocas. Para o direito ser certo tem de ser conhecido, e eu conheço o direito pela obrigatoriedade de publicação, que é feita através do Boletim da República (“a ignorância da lei não exime a ninguém”).

Mas o direito também tem de ser claro: as leis não podem ser vagas, dúbias, ambíguas, pois a complexidade que, por vezes, as leis apresentam leva à incompreensão das mesmas por parte dos cidadãos.

Na certeza do direito há ainda que ter em conta a irretroactividade: quando se cria uma lei nova, esta só deve ser disposta para o futuro. Só se pode ser penalizado por um acto quando o mesmo foi praticado numa altura em que existia uma lei que o considerava crime. Só em alguns casos, por questões de justiça, é que se pode aplicar a nova lei a casos cometidos no passado, o que beneficia o julgado. Quando se faz a aplicação da irretroactividade arbitrariamente está-se a contraria a segurança.


Função do Direito na Protecção dos Direitos Fundamentais e Estado de Direito:

 Estado de Direito: é o estado que consagra os direitos fundamentais dos cidadãos e que se rege por regras às quais ele próprio se submete. Opõem-se, por exemplo, ao Estado Totalitário. O direito protege-nos contra o Estado.

Função do Direito perante à Justiça:

Pressupõe igualdade de análise por parte de quem analisa diversos casos, os casos iguais devem ser julgados de forma igual, e os casos iguais devem ser julgados de forma igual, e os casos diferentes devem ser julgados de forma diferente. Tem de existir uma proporção, por exemplo, entre o crime praticado e a aplicação da pena, não basta só a igualdade de tratamento entre os diferentes casos.

A Justiça segundo Aristóteles:

 Justiça Distributiva: na justiça tem de haver uma proporcionalidade geométrica, deve ser dada a cada um sobre os seu méritos e segundo as suas capacidades.

 Justiça Sinalagmática: deve obedecer a uma proporção aritmética: aplica-se nas relações entre os indivíduos e na aplicação das penas (proporção da sanção).


II. Relações entre o Direito, a Religião e a Moral

O Direito diz: “Quem matar sofrerá determinada pena.”
A Religião diz: “Não matarás.”
A Moral diz: “Não deves matar.”

Podemos encontrar uma confusão entre Direito, Moral e Religião nas sociedades primitivas. Com o tempo cada um destes ramos foi-se tornando independente.

De facto, o Direito não é o único sistema normativo pois, ao seu lado, convivem, muitas vezes interagindo (quando há coincidência entre Direito e Moral, por exemplo), outros sistemas normativos: moral, religião e política.

1. O Direito e a Religião

Um exemplo típico de onde o Direito se confunde com a Religião são os países islâmicos onde o Código Religioso (Alcorão) é o Código dos Tribunais. É importante, contudo, verificar que nem todas as normas do Alcorão são jurídicas pois preceitos como rezar em voz alta não têm sanções jurídicas. Mas os preceitos que dizem respeito à conduta externa do indivíduo formam o Direito Islâmico .

Noutros países islâmicos, contudo, já se encontra a distinção entre preceito religiosos e preceito de direito.

Mesmo em Moçambique a discriminação sexual existiu no direito até meados do século. No casamento era o homem que administrava todos os bens.

Em 74 revogou-se a cláusula que impedia a dissolução do casamento. Até aí um segundo casamento era considerado adultério e se o adultério masculino era considerado de ânimo leve, o adultério feminino era considerado uma falta grave.

Assim se pode ver a influência que a doutrina religiosa pode ter no Direito de um Estado. O casamento era um sacramento indissolúvel e até 1974 o Direito garantia esta indissolubilidade.



2. O Direito e a Moral

A Moral será uma ordem de condutas humanas que, constituindo um imperativo de consciência, visa o aperfeiçoamento individual, dirigindo a pessoa para o Bem. Apresenta algumas características decisivas, nomeadamente a intra-individual que é uma relação da pessoa consigo mesma. As suas regras impõem deveres mas não conferem direitos: isto é, “não se deve matar” mas ninguém pode exigir, por isso, não ser morto.

As regras de Moral não visam regular relações sociais mas, considerando o juízo que o indivíduo faz do Bem e do Mal, nortear as suas acções. A violação de uma regra moral não impõe uma sanção externa mas uma reacção do próprio indivíduo (remorso...).

Mas a Moral condiciona o comportamento, projectando-se, assim, no social. Ao ser partilhada por toda a comunidade a Moral torna-se uma moral social. A violação desta passa então a provocar uma reacção não só do indivíduo mas do corpo social, perturbando a ordem e originando um castigo através de uma sanção social difusa. Assim, a Moral, ainda que intra-subjectiva, integra uma inserção social.

São três os critérios clássicos usados para caracterizar a ordem normativa que é o Direito e distingui-la de outra ordem normativa que é a Moral.

• Critério do Mínimo Ético: Segundo este critério, o direito deveria limitar-se a impor regras morais essenciais para que haja paz, liberdade e justiça na vida social. Contudo, a maior parte das normas jurídicas (ex.: normas processuais) são normas amorais.

• Critério da Heteronomia e Coercibilidade: Este critério mostra que a moral é algo que nos é “imposto” pela nossa própria consciência individual, enquanto que o direito é-nos imposto pelo exterior.

• Critério da Exterioridade: Segundo este critério, tudo o que importa ao direito é a exterioridade da conduta, enquanto à moral importa a intenção interior do indivíduo ao aderir à norma. A única coisa que importa ao direito é se um indivíduo cumpre ou não a lei, pouco lhe importa que motivos interiores é que levam um indivíduo a praticar um determinado acto.

Uma outra forma de distinguir o Direito da Moral é através de uma análise das suas características:

• Finalidade: a Moral visa dirigir a pessoa para o Bem. O Direito procura assegurar o desenvolvimento do Homem pelo estabelecimento das regras que regulam as relações essenciais de uma sociedade de uma forma harmoniosa.

• Essência: a Moral é intra-subjectiva, é uma relação da pessoa consigo mesma. O Direito é inter-subjectivo, compatibilizando os diversos sujeitos e os seus interesses que podem ser conflituosos.

• Consciencialização subjectiva: a regra moral nasce da consciência individual. A regra jurídica dispensa essa consciência para ser aplicada.

• Natureza da Coercibilidade: a regra moral é assistida de uma coercibilidade psíquica. A regra jurídica tem uma coercibilidade material, podendo-se impor pela força.

É importante ter em conta que apenas é relevante, para o Direito, a conduta que prejudica os interesses juridicamente tutelados. Quando o Direito tutela a “moral pública” não protege estes valores éticos por si mesmos mas enquanto a sua violação prejudica a convivência em sociedade. O essencial é impedir que haja um “dano social”.

De facto, uma tutela excessiva do ético podia acabar por ser uma tutela moral da sociedade por parte do Estado, passível de promover intolerâncias. O Estado deve tutelar o mínimo possível.

A não coincidência entre Direito e Moral acontece em muitos casos.

Casos que não são imorais mas sim “contra a sociabilidade” (conduzir pela esquerda) e, por outro lado, existem condutas moralmente censuráveis que o Direito permite.

Para um funcionamento da sociedade tanto o Direito como a Moral têm que estar actuantes.

O Direito só determina o que é socialmente relevante através de uma decisão valorativa. Porque, com o passar dos tempos, mudam os valores sociais vigentes, as finalidades do Direito são pautadas pela Moral.

Se é difícil definir a Moral podemos distinguir três tipos de actos:

• morais
• imorais
• amorais

O aborto em Moçambique é ilegal e imoral, mas na China é até incentivado pelo Estado, enquanto que na Índia, com o mesmo problema de crescimento demográfico, é condenado. Sob o ponto de vista jurídico não há razão para a proibição do aborto mas devido à moral religiosa vigente ele está proibido. Há, portanto, uma distinção entre valores morais e valores jurídicos.

Estas diferenças de interpretação moral se variam no espaço também variam no tempo. Há países que reprovam o nudismo era reprovado. Outros aceitam o mesmo, tendo relevância jurídica se perturbar a ordem pública.

A coincidência total entre Direito e Moral iria interferir com a liberdade, a igualdade e a tolerância que devem existir numa sociedade. De qualquer forma, existe uma interferência mútua, em algumas questões, entre Direito e Moral.

Os direitos que se relacionam com o ordenamento da vida comum não se relacionam com a Moral, mas os que se relacionam com a pessoa humana (direito à vida, à imagem) são tanto morais como jurídicos.

O Direito não pode defraudar a moralidade. Tem de coincidir com o mínimo ético.

O Direito diz respeito à conduta valorada por outrem, a Moral trata dos valores íntimos da pessoa. O Direito pode, contudo, ter em conta esses valores (um condenado que se arrependa pode ver diminuída a pena).

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Resumo:

• Repetimos nesta aula dizendo que o Direito é a regulamentação das condutas sociais constituída por uma estrutura de imperativos jurídicos e que por sua vez este pode ser uma norma agendi e faculta agendi.
• Na relação entre o Direito e a força, a regulamentação das condutas sociais ( Direito) só pode recorrer a força como a última ratio.
• O Direito pode ser de origem Estadual (nomeadamente leis feitas pelo Parlamento; Decretos-lei e Decretos feitos pelo Governo, no caso vertente moçambicano, o Conselho de Ministros) e de origem costumeira como é o caso das práticas uniformes ou da constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que corresponda a uma necessidade jurídica.
• Na relação entre o Direito e a justiça, pressupõe-se igualdade de análise por parte de quem analisa diversos casos, os casos iguais devem ser julgados de forma igual, e os casos iguais devem ser julgados de forma igual, e os casos diferentes devem ser julgados de forma diferente.
• Na relação entre o direito, moral e religião é o facto de o Direito diz respeito à condutas exteriorizadas enquanto que a Moral e a Religião tratam dos valores íntimos da pessoa.